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Las operaciones divisorias deben realizarse en el plazo de dos meses, salvo que el juez, a petición de alguno de los cónyuges, haya fijado un plazo diferente, que puede ser incluso mayor al previsto como legal, aunque lo normal sea lo contrario. En ese plazo debe el contador:
1º) Realizar el avalúo de todos los bienes incluidos en el inventario aprobado judicialmente, para lo que estará al nombramiento del o de los peritos necesarios. Conviene aquí recordar que: 1) Puede existir acuerdo entre los cónyuges sobre la valoración, y a el deberá estarse, 2) Cabe que deba proceder a nombrar perito cuando exista una única clase de bienes en el sentido del artículo 1397, 1º del CC, lo que suele suceder con los bienes inmuebles propios de una cultura urbana, 3) En ocasiones tendrá que nombrarse perito para la determinación del valor del ajuar y menaje de la vivienda y, más raramente, para lo mismo respecto de participaciones en sociedades mercantiles que no cotizan en bolsa, y 4) En este momento tienen que estar determinados ya los importes actualizados de los artículos 1397, 2º y 3º, 1398, 2ª y 3ª del CC, pues ello tendrá que haberse hecho en la fase de formación del inventario.
2º) La liquidación consiste realmente en dejar determinadas, aunque sea de modo contable, en este momento, cuáles son las deudas de la sociedad de gananciales con terceros, cuales son las deudas de la sociedad con uno de los cónyuges. Antes de proceder a la determinación del remanente se tiene que saber cuál es el importe del mismo y a eso atiende la liquidación. Es cierto que la formación del inventario tuvo que atender también al pasivo, pero ahora se trata, no tanto de pagar las deudas, aunque es lo que debería hacerse, como de dejar establecido cuál es su importe y quiénes son los acreedores.
El artículo 1399 del CC dice que terminado el inventario se pagarán, en primer lugar las deudas de la sociedad de gananciales, comenzando por las alimenticias, que son las preferentes, para lo cual puede tener que, si no hay metálico y el acreedor rechaza el pago con bienes, vender algún bien y pagar con su importe, sigue disponiendo el artículo 1400 del CC. En cualquier caso, si no se procede ahora al pago de las deudas de la sociedad de gananciales los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor, sin perjuicio de que el cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial (art. 1401 CC).
STS de 20 de marzo de 1989: « … del sentido general de los artículos 1399, 1403 y 1404 del Código Civil, se desprende que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además, su consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario, pues en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones (artículos 1401 y 1402 en relación con el 1084, todos del Código Civil), tal responsabilidad será “ultra vires”, todo lo cual determina que, aun después de la disolución de la sociedad de gananciales, permanece viva la acción del acreedor contra los bienes que, antes de aquélla, tenían naturaleza ganancial -Sentencias de 15 de febrero y 13 de junio de 1986 y 28 de abril de 1988, entre otras-» (RJ 1989/2186).

Después deberán pagarse las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea también deudor de la sociedad (art. 1403 CC) (se trata de una compensación legal, STS de 12 de abril de 1985, RJ 1985/1693). Esas compensaciones pueden llevar a atribuir al cónyuge el bien cuyo perjuicio causó el mismo, y así en el siguiente caso se adjudica al esposo el derecho de traspaso del local de negocio del bar, derecho de arrendamiento que el dejó perderse.
STS de 21 de mayo de 1994: «Ha de tenerse en cuenta que el caudal partible de la sociedad de gananciales está constituido por todos los bienes y derechos existentes en el matrimonio al momento en que se produzca la disolución del régimen ganancial, cualquiera que sea la causa de la disolución, y que no sean privativos de los cónyuges; por ello, no existiendo duda alguna que al tiempo de la disolución existía ese derecho de traspaso respecto del local en que estaba instalado el bar ganancial, es claro que el mismo ha de incluirse en el haber partible; por otra parte, siendo el ahora recurrente quien estaba administrando ese negocio ganancial y que la resolución del contrato de arrendamiento se produjo por una causa imputable al recurrente que abandonó el uso del local sin causa alguna justificada para ello, es evidente que causó dolosamente un daño a la sociedad, resultando así deudor de la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto, a tenor del artículo 1391 en relación con el 1390 del Código Civil, precepto que, si bien no es citado por la sentencia recurrida, sirve de cobertura legal a la solución en ella adoptada haciendo recaer sobre el recurrente las consecuencias económicas de su conducta dolosa para con la sociedad de gananciales; procede así la desestimación del motivo» (RJ 1994/3728).

En último lugar entrará en juego la aplicación del artículo 1405 CC, por el que se podrán adjudicar a uno de los cónyuges bienes comunes en pago de su crédito contra el otro cónyuge.
SAP Madrid de 25 de febrero de 1997: «Segundo.- En el contexto de las operaciones liquidatorias de la sociedad legal de gananciales, previa su disolución dimanante de la firmeza de la sentencia de separación matrimonial (arts. 95 y 1392.3º CC), ha de comenzarse, según previene el artículo 1396, por un inventario del activo y pasivo societario, siendo de resaltar, a los efectos hoy debatidos, que en las partidas del haber y debe han de incluirse, respectivamente, el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, y las que pagadas por uno solo de los esposos, fueran de cargo de la sociedad, con lo que, en definitiva, se vienen a reconocer en tal momento liquidatorio la existencia de créditos de la sociedad contra uno u otro cónyuge, o ambos, y créditos de éstos contra la comunidad ganancial (arts. 1397.3º y 1398.3º).
En lo que al pago de las deudas societarias concierne, distingue el Código Civil según se infiere del cotejo del artículo 1399 con el 1403, las asumidas frente a terceros, que tiene un carácter preferente en orden a su pago, y las existentes respecto de alguno de los cónyuges a los que, tras pagarse las primeras, han de hacerse los reintegros e indemnizaciones correspondientes, hasta donde alcance el caudal inventariado, e igualmente las oportunas compensaciones cuando un cónyuge sea deudor de la sociedad.
Con tales operaciones, y según dispone el artículo 1404, se llega al remanente, que constituye el haber societario a dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos, y ello sin perjuicio de la aplicación de lo prevenido en el artículo 404 respecto de las cosas esencialmente indivisibles y no compensables, en su valor, con otras que formaran parte de dicho remanente líquido.
Bajo tales previsiones legales, y dado que la sentencia de cuya ejecución se trata no incluyó en el pasivo societario la deuda alimenticia contraída por el señor L. C., resulta inaplicable al caso el artículo 1399 que la recurrente invoca en apoyo de su pretensión, en cuanto para ello habría de partirse necesariamente de una partida alojada en dicho debe al momento de la formación del inventario.
Tercero.- Con tales condicionantes debe entrar en juego, en lo que a la pretensión revocatoria deducida atañe, los mecanismos que contempla el artículo 1405, y a los que expresamente se remite la sentencia que intenta ahora ejecutarse.
No puede compartirse el criterio interpretativo sustentado por un cierto sector doctrinal que sostiene que el indicado precepto contempla un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges dimanante de las operaciones propias de la liquidación de la sociedad de gananciales, y nunca de operaciones marginales generadas por sus bienes privativos, en cuanto de ser ello así daría lugar a la aplicación de las previsiones del artículo 1403, revelándose como absolutamente superfluo aquél; y en efecto de modo significativo el mismo no habla de deudas o créditos resultantes de la liquidación, sino de los que pudieran existir coincidiendo con tal momento, y no como deudas o créditos de la sociedad respecto de uno de los cónyuges, sino de éstos entre sí a título “personal”.
Se trata en definitiva de lo que otro sector doctrinal califica de una anómala interferencia en la liquidación societaria, porque la relación crédito-deuda entre los cónyuges es extrínseca y ajena a los avatares de la masa ganancial, al concederse un derecho subjetivo que no se integra, de ejercitarse, en las operaciones particionales, pero que actúa, una vez concluidas las mismas y antes de las definitivas adjudicaciones de bienes que los convertirán ya en privativos, como complemento accesorio, que no necesario, de aquéllas, a fin de que un cónyuge pueda resarcirse, con “bienes comunes”, de lo que el otro le adeude a título personal.
Es pues en el referido momento, y no antes ni después, cuando puede ser ejercitada tal facultad, como así lo realiza correctamente la parte hoy recurrente, sobre la base además de un crédito reconocido judicialmente en la ejecución de la sentencia de separación matrimonial, hasta el punto de haber originado el correspondiente embargo, por el impago voluntario del deudor; en consecuencia no se puede remitir a dicha litigante, como inadecuadamente realiza el auto impugnado, a otra vía procesal distinta de la elegida, pues ya no se actuaría sobre bienes comunes, sino privativos a consecuencia de las correspondientes adjudicaciones, lo que dejaría sin contenido el artículo 1405 de cuya aplicación se trata.
Por lo cual debe agregarse a la mitad del valor del haber societario que corresponde a la esposa (5.353.697 ptas.) la cifra de 1.774.690 ptas. adeudada de contrario, lo que implica la compensación al señor L. con la suma de 3.579.007 ptas., que sustituirá a la de 5.353.697 ptas. plasmada en la resolución impugnada» (AC 1997/408).

3º) No ofrece dudas que la participación de cada uno de los cónyuges en el caudal resultante de la liquidación es la mitad (art. 1404), por lo que es con relación a esas participaciones que se formarán los lotes conforme al principio de igualdad del artículo 1061 del CC y a los derivados de la indivisibilidad de algún bien, debiéndose hacer la división, pues, según la participación y el principio de igualdad.
4º) Por último las operaciones divisorias consistirán en la adjudicación a cada uno de los cónyuges de uno de los lotes, debiendo entonces tenerse en cuenta las preferencias contenidas en el artículo 1406 del CC.
En la jurisprudencia no suelen encontrarse alusiones a esas preferencias, aunque en algún caso sí se ha debatido sobre el artículo 1046, 3º CC.
STS de 30 de diciembre de 1998: «Primero.- La demandada en el pleito -separada por sentencia de divorcio del actor-, plantea en el primer y único motivo infracción del artículo 1061 en relación al 1410, así como aplicación indebida del 1406.3º, todos ellos del Código Civil.
La cuestión sometida al debate procesal viene constituida por haber postulado el demandante que se le adjudicase por consecuencia de las operaciones de división, liquidación y distribución del haber ganancial, las partidas trece y catorce del inventario del Contador-Partidor Dirimente, correspondiendo a la partida 13ª el piso quinto de la casa número 26 de la calle Cantón Pequeño de A Coruña y a la 14ª al piso sexto (ático de 134,50 m2) del mismo inmueble, para lo que se apoya en el artículo 1406.3º del Código Civil, alegando que en dichas dependencias ejerce su actividad de abogado colegiado.
El Juzgado estimó en parte la demanda y sólo atribuyó al actor el piso 6º ático, en base a que en el mismo era donde se ubicaba el despacho de Letrado en ejercicio, lo que no ocurría con el piso 5º, destinado a vivienda familiar.

 

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