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Efectos de la sentencia de nulidad, separación y divorcio.

PRIMERO.- Recurso de apelación de la demandante Dª ------------F.

El recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia de instancia se circunscribe exclusivamente a formular su oposición al régimen de visitas concedido por aquélla en favor del padre, solicitando que se acuerde el pretendido por aquélla de carácter más restrictivo, al no prever que el menor pueda pernoctar con su padre los fines de semana por negarse el menor a ello. El artículo 94 del Código Civil , obliga a precisar que ciertamente el referido precepto establece que el progenitor no tenga consigo a los hijos gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

De esta resolución se infiere, que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranaciona-les en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-67 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Ahora bien, el artículo 94 del Código Civil admite la posibilidad de limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial o se diesen circunstancias que así lo aconseje, pero como el derecho de visitas no viene establecido exclusivamente a favor del progenitor sino también en beneficio de los hijos al constituir, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de ------------- de 25-2-93, la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de concurrencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, lo que conlleva, ciertamente, que la limitación o suspensión del mismo debe verse con disfavor y sentido restrictivo, justificándose sólo cuando exista un peligro concreto y real para la saluda psíquica, física o moral del hijo. En esta dirección la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 16-10-90 puntualiza que la supresión de tal derecho debe adoptarse con especial moderación y cautela, pues puede suponer además de un castigo para el padre o madre incumplidor, una sanción para los hijos que pueden verse privados del deseo vehemente de estar con sus padres, convirtiéndose aquellos en los verdaderos perjudicados cuando la adopción de toda resolución sobre ellos debe buscar su beneficio (SS 26-1-74, 2-5-83, 19-10-92 y 21-7-93), por todo lo cual es preciso que la suspensión o limitación de tal derecho se acuerde con las debidas garantías y luego de haber dado oportunidad de proponer prueba al respecto, y siempre ante la evidencia de un incumplimiento grave y reiterado, sino además injustificado y de la suficiente entidad para justificar una medida de tal trascendencia.

Aplicando las anteriores consideraciones jurisprudenciales al caso que nos ocupa, el examen del conjunto probatorio obrante en el procedimiento lleva a la Sala a la convicción de confirmar la decisión de la juzgadora de instancia, por cuanto que, en primer lugar no es cierto que el acta de exploración del menor de 15 de septiembre de 2000 (folio 88) recoja el deseo o voluntad de aquél de no ver a su padre, sino todo lo contrario, así como tampoco refleja que no desee pernoctar con él los fines de semana. En segundo lugar, porque no existen problemas graves según la prueba practicada en la relación entre padre e hijo, hasta el punto que la propia recurrente al absolver las posiciones 11ª y 12ª reconoció ser cierto que durante la convivencia matrimonial la relación del demandado con sus hijos ha sido siempre buena y estrecha, y que siempre se ha preocupado de su educación y bienestar (folio 131). Lo que el menor afirma en la exploración es que no quiere que su padre vuelva a su casa, lo que es distinto, pues ello lo que refleja es que el menor lo que no quiere es tener que presenciar otra vez discusiones permanentes entre sus padres. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Recurso de apelación del demandado D. R J G J.

El primer motivo de recurso se centra en estimar improcedente la concesión de una pensión compensatoria a favor de la actora, habiéndose infringido por la sentencia impugnada la doctrina científica del derecho a la pensión compensatoria, así como la jurisprudencia aplicable, con error en la valoración de la prueba por no producir la ruptura matrimonial a la demandante una situación de desequilibrio económico, afirmando el recurrente que la juzgadora a quo confunde lo que es el presupuesto para el establecimiento de dicha pensión con los criterios contemplados en el artículo 97 para fijar su cuantía.

La pensión compensatoria, fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 97 del Código Civil por la Ley 30/81 de 7 de Julio con el antecedente del art. 28 de la Ley de Divorcio de 1932, siguiendo el modelo italiano del art. 5º de la Ley 1.12.70 «asegno per divorcio», y el francés de «les prestations compensatoires», de la Ley 7.7.75, arts. 210 y s. del Code Civil, en el sentido que recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000.

En primer lugar, en relación a su naturaleza jurídica varias son las posturas doctrinales; un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del art. 97 del C.Civil , es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es «condictio iuris» para su nacimiento, sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el art. 97.

En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a «la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges» del art. 100 y a la causa de extinción del derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el art. 101.

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil ), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (s. 2.12.97), teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El derecho a percibirla nace en la fecha de la sentencia , que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad.

A la luz de la anterior doctrina, lo cierto es que con independencia de la mayor o menor precisión terminológica con que esté redactado el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la resolución de instancia, la juzgadora a quo no ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ni ha infringido doctrina científica o jurisprudencial alguna, pues del resultado de aquélla se desprende que la ruptura matrimonial si que ha producido una efectiva situación de desequilibrio económico para la esposa, pues lo cierto es que durante los 21 años de convivencia matrimonial ésta no trabajaba habitualmente dedicando en esencia su tiempo al cuidado de su hogar y de sus hijos, siendo el recurrente quien como fabricante de calzado aportaba los ingresos al hogar familiar. La circunstancia también probada que tras la ruptura matrimonial, la demandante trabaje ocasionalmente como aparadora de calzado en su propio domicilio, no excluye su derecho a percibir la expresada pensión, pues ella también debe contribuir al cuidado y sostenimiento de sus hijos, sin perjuicio de valorar este extremo como así ha realizado acertadamente la sentencia recurrida, a la hora de fijar la cuantía de la pensión compensatoria.

Respecto a las alegaciones vertidas por el recurrente sobre su ausencia de ingresos económicos por trabajo por estar en situación de desempleo sin percibir subsidio desde el año 1999, no pueden ser atendidas pues la prueba practicada ha demostrado que regenta un negocio de cortado de calzado y que es propietario de diversas máquinas (posiciones 4ª y 5ª de la prueba de confesión del demandado). Su condición de empresario, y que probablemente su actividad económica se desarrolle en el ámbito de la economía sumergida por no constar en ningún Registro Público u Oficial, obliga según el criterio de las Audiencias Provinciales ( sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 1991 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de marzo de 1996) a que la cuantía de las pensiones deba fijarse no sólo en atención de los ingresos acreditados sino también a los presumidos por los signos externos que reflejen el patrimonio existente y los gastos fijos probados. En este sentido, consta justificado con la nota de Tráfico aportada en las medidas provisionales como documentos 1 y 2, que el demandado adquirió un vehículo marca ------------------ junto a su actual compañera sentimental, y que los préstamos suscritos por aquél con el banco -------------se encuentran en situación normal sin adeudar cantidad alguna según lo demuestra el certificado expedido por la entidad bancaria el 19-9-00 (folio 89). Estos indicios no pueden quedar desvirtuados por las meras manifestaciones de diversos testigos que afirman haber prestado dinero al recurrente sin concretar cantidades o condiciones del préstamo, y sin que ningún documento advere la realidad de dichos préstamos o su devolución.

Finalmente, y por lo que atañe a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos deben reproducirse aquí los anteriores argumentos expuestos sobre la situación y capacidad económica del demandado, ya habiendo tenido en cuenta la juzgadora a quo la situación de crisis empresarial del demandado a los efectos de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, que dada su naturaleza de obligación legal, nunca puede quedar condicionada al hecho de que el obligado acredite dejar de figurar en un Registro Público como desempleado, ya que ello podría amparar situaciones de fraude o de abuso de derecho no permitidas por nuestro ordenamiento jurídico (artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil ). Respecto a las alegaciones vertidas en el recurso sobre que el hijo mayor trabaje representan un hecho nuevo no suscitado en la primera instancia, y que por tanto, atendiendo al principio «pendente appellatione, nihil innovetur» al que se alude en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20-5-1986, 19-7-1989, 21-4-1992 y 9-6-1997, deben ser rechazadas, ya que aunque el recurso de apelación permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia. Por todo cuanto se ha razonado, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de los intereses enjuiciados, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada (artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

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