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Inadmisión a trámite de solicitud de adopción relativa a a hija adoptada de su pareja de hecho.

 

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Comentario en RadioTelevisiónEspañola Consultatuderecho.com

Inadmisión a trámite de solicitud de adopción relativa a a hija adoptada de su pareja de hecho.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.-

Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la resolución recurrida que inadmitió a trámite la solicitud de adopción del recurrente sobre la persona de la hija que adoptara su pareja de hecho, constando inscrita en el Registro de Uniones de hecho de la Comunidad Valenciana desde el día 27 de marzo de 2007. El auto recurrido, siguiendo el criterio mantenido por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, fundamenta su decisión en la falta de legitimación del recurrente para solicitar por sí mismo y directamente la adopción, por no encontrarse comprendido en las excepciones que recoge el art. 176.2.2 del C. Civil, debiendo, en consecuencia, solicitarlo a través de la entidad pública competente.

El objeto de esta alzada se centra, pues, en determinar si conforme a la legislación actualmente vigente, su solicitud de adopción requiere de la previa propuesta favorable de la entidad pública, o la misma es innecesaria por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 176.2.2 del C. Civil.

SEGUNDO.-

Para resolver la controversia hay que partir de dos previas consideraciones. En primer lugar, debe decirse que no nos encontramos ante el supuesto de una adopción simultánea de las previstas en el art. 175,4 del C.C., ya que no son ambos componentes de la unión de hecho quienes quieren adoptar, sino únicamente uno al hijo adoptivo del otro. Ningún problema hay para aceptar la adopción simultánea por parte de una unión de hecho, puesto que la Ley 21/1987 de 11 de noviembre reza en su Disposición Adicional Tercera que, “…las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor, serán también aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal”. En el caso de autos, uno de los integrantes de la pareja de hecho pretende adoptar al hijo de su pareja, no se trata, pues, de adopción conjunta, y su tratamiento aparece claramente diferenciado en la propia Ley, que pudo haber extendido ese mismo tratamiento igualitario a la situación que hoy se contempla.

En segundo lugar, que para iniciar el expediente de adopción es necesaria, como regla general, —art. 176.2— la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes, que dicha entidad ha declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad. Esa exigencia debe entenderse como una medida establecida en beneficio del menor, suponiendo una garantía para el mismo. El control previo de la administración, es un requisito legal que se manifiesta con especial intensidad en la necesidad de que el adoptante haya sido declarado idóneo por la Administración para el ejercicio de la patria potestad. Requisito éste, el de la idoneidad, que es sometido a un doble control, el primero y previo por vía administrativa y el segundo, a posteriori por vía judicial al conocer del expediente de adopción, y una vez superado aquél, conforme al art. 176 del C. Civil en su redacción actual operada por Ley 21/87 de 11 de noviembre, llamada ley de adopción.

TERCERO.-

Si decíamos, que la regla general es que el expediente judicial que va a dar lugar a la adopción comience con una propuesta de la entidad pública, el párrafo 2º del art. 176.2 del C. Civil, prevé una serie de supuestos excepcionales, en los que no se requiere tal propuesta. Se prescinde en ellos del control previo del ente público de la idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad y se presume la idoneidad del mismo, bien por su relación familiar con el adoptando, bien en atención a las propias circunstancias personales de este último. De todas las hipótesis previstas en el art. 176.2. del Código Civil, es precisamente la del caso de autos —núm.2— “que el adoptado sea hijo del consorte del adoptante”, la que no resulta ser una cuestión pacífica en la jurisprudencia y doctrina, existiendo básicamente dos corrientes contrapuestas en orden a determinar el alcance y significado del término “consorte”. La primera corriente, es aquella que considera que sólo está exento de la exigencia de propuesta previa de la entidad pública el adoptante que sea cónyuge del progenitor del adoptado, sigue este criterio el Auto de la Audiencia Provincial de -------------e, de 3 abril 1998.La segunda corriente, es aquélla favorable a la extensión de esa excepción a los miembros de una pareja de hecho, exponente de ella la Audiencia Provincial de -----, desde su Auto de 1 de julio de 1997. También, para algún autor, existe una tercera posibilidad, ecléctica, que incide en las circunstancias concurrentes al caso, y muy especialmente en el interés y beneficio del adoptando: en los supuestos en que se aprecie dicho beneficio, la disp. adic. 3ª Ley 21/1987, podrá ser aplicada analógicamente (art. 4,1º CC) al término “consorte” empleado por el art. 176,2,2º del CC, así el Auto de la Audiencia Provincial de ---------, de 29 julio 1997, estimó la unión de hecho asimilable a la expresión “consorte” al cumplirse los requisitos de estabilidad y permanencia en el tiempo.

CUARTO.-

La cuestión no es novedosa para la Sala que en sus anteriores resoluciones, de la que fue primera de ellas el auto núm. 340-06, y en la tesitura de optar por una u otra corriente, se inclinó por la primera, para negar legitimación activa al recurrente para instar por sí solo en vía judicial la adopción del hijo de su pareja de hecho, lo que no excluye, en absoluto, el que pueda obtener la finalidad hoy pretendida, instando a través de la entidad pública su pretensión adoptiva, o instándola de nuevo una vez haya contraído matrimonio con su pareja.

Y esa opción, de no extender a las parejas de hecho la excepcionalidad contenida en el apartado 2º del art. 176.2.2 del Código Civil, la Sala la realiza en virtud de las siguientes consideraciones: en primer lugar, por cuanto, en la interpretación de las normas ha de estarse en primer término a lo que resulta de su dicción literal, y es obvio que en la acepción por la Real Academia del término consorte, éste se predica de quien es marido y mujer. En segundo lugar, por cuanto tratándose de una excepción a la regla general —la necesidad de previa propuesta administrativa— los supuestos excepcionales han de ser interpretados restrictivamente. En tercer lugar, porque no puede presumirse lo que el legislador no ha contemplado, ni en la propia ley —Ley 21/1987 de 11 de noviembre— que sí extendió a las parejas de hecho la consideración de matrimonio cuando quiso hacerlo —vid Disposición adicional tercera antes referida—, ni en las posteriores modificaciones que de esta ley se han realizado, como por ejemplo con la Ley Orgánica 1 /96 de Protección Jurídica del menor, que deja intacto el precepto, sin modificarlo ni extenderlo, y la Ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el C. Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. En cuarto lugar, por cuanto no puede decirse que el legislador actualmente no lleve a cabo una política de extensión a las parejas de hecho del régimen del matrimonio, pero cuando ha querido lo ha hecho —véase últimas modificaciones del Código Civil y de la LEC en julio de 2005, y la equiparación de las parejas de hecho a las uniones matrimoniales, ha sido recogida por el legislador en supuestos concretos, entre los que no se da el que nos encontramos, porque la reforma del art. 176 CC por la Ley 1/1996 de Protección del Menor no ha modificado en el término “consorte”, ni ha ampliado expresamente la excepción a la pareja de hecho del adoptante. En quinto lugar, porque la propuesta previa de la entidad pública, ha sido establecida en beneficio del menor, suponiendo una garantía para el mismo y no un impedimento a la adopción, siendo éste el criterio mantenido por la Fiscalía del Tribunal Superior que actúa en el proceso en interés y defensa del menor. En sexto lugar, por cuanto en su reflexión la Sala considera que no deja de ser un contrasentido el que el adoptante pretenda dar forma jurídica a su relación de afectividad con el hijo de su pareja y no dé esa misma cobertura jurídica a la relación de afectividad que mantiene con su madre. En séptimo y último lugar, por cuanto no se está privando al adoptante del derecho de adoptar al hijo de su pareja, sino que se está negando su legitimidad para por sí solo, y sin acudir previamente a la entidad pública, obtener judicialmente esa pretensión.

QUINTO.-

La ausencia de una regulación sistemática de la adopción por parte de los miembros pertenecientes a una unión de hecho, y la disparidad de criterios judiciales determina la no imposición de las costas de esta alzada haciendo uso de la excepción contemplada en el art. 394 de la LEC aplicable a la alzada por remisión del art. 398 de la misma ley y ello pese a la desestimación del recurso.

Voto

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Sr. ---------

De acuerdo con el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial presento mi voto particular al auto dictado el día de hoy en el rollo 268-08, dejando patente en primer lugar la alta consideración personal y jurídica que me merecen mis compañeros, de cuya opinión, sin embargo, debo discrepar en este caso.

Se constata en primer, en la resolución recurrida, la incorrección técnica que supone acordar la inadmisión de una demanda que en realidad ya se admitió a trámite, en virtud de la diligencia de ordenación de 16 de julio de 2007, y dio lugar a la incoación de un expediente de jurisdicción voluntaria en la que se han practicado varias diligencias, como la prestación del asentimiento por parte del solicitante y de la madre de la menor; más bien cabría hablar de un archivo del expediente.

Al margen de esa apreciación formal, en el presente caso nos encontramos ante la petición de adopción planteada por la pareja de hecho de la madre adoptiva de la menor, hija biológica de una hermana de la madre; a la hora de dilucidar si es o no necesaria la propuesta de la entidad pública, no puede soslayarse que el artículo 176-2-2ª exceptúa de la necesidad de dicha propuesta el supuesto en el que el adoptando es hijo del consorte del adoptante. En una primera aproximación al problema, es necesario conocer, conforme a la regla de interpretación literal, de acuerdo con el artículo 3-1 del Código Civil, el sentido propio de la palabra “consorte”: el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (22ª edición), en su primera acepción, lo define como “persona que es partícipe y compañera con otra u otras en la misma suerte”; de aquí se desprende que la persona que convive con otra de manera estable, sin estar ligada con ella por el vínculo conyugal, es “consorte”, que es algo distinto de “cónyuge”; por tanto, para exceptuar de la propuesta de la entidad pública a la solicitud de adopción por la pareja de hecho del hijo de su compañera no es necesario ni siquiera acudir al instrumento de la analogía, previsto en el artículo 4-1 del Código Civil, apreciando una identidad de razón entre la situación jurídica de los cónyuges y la de las personas que conviven juntas de manera estable; este instrumento de la analogía, que, por lo demás, es perfectamente legítimo, ha sido aplicado también por reiterada jurisprudencia (por citar algunas resoluciones algo lejanas en el tiempo, el auto de la Audiencia Provincial --------de 30 de junio de 1992, el de la Audiencia Provincial de Cantabria de 29 de julio de 1996, y el de la Audiencia Provincial de ---de 29 de julio de 1997, que habla de la “equiparación” y “asimilación” entre el matrimonio y la unión de hecho en los aspectos personales, y también algunos de los autos recientes citados más abajo) para resolver el conflicto en el mismo sentido, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una cuestión de carácter personal y no patrimonial, y que la realidad social del tiempo en que vivimos, y la protección de la familia con independencia de la filiación, reclaman una equiparación en este aspecto entre el matrimonio y las situaciones estables de convivencia no matrimonial (artículos 3-1 del Código Civil y 39-2 y 3 de la Constitución Española). De todas formas, reitero que, dada la redacción del artículo 176-2-2ª del Código Civil, no es necesario hacer una aplicación analógica de la norma, sino tan sólo, una interpretación gramatical del precepto que, a lo sumo, podría ser calificada de extensiva.

Por otro lado, la no exigencia de la previa propuesta de la entidad pública no implica necesariamente la constitución de la adopción solicitada, sino simplemente que la misma podrá en su caso acordarse en este mismo expediente, siempre que sea lo más adecuado tras la práctica de las diligencias que el Juzgado admita para verificar que la adopción responde al interés de la menor, de acuerdo con el artículo 176-1 del Código Civil, entre las que pueden estar los informes sociales y psicológicos que sean convenientes.

Soy consciente que al menos en una ocasión (auto 340-06 de 9 de noviembre de 2006) la Sala ha considerado necesaria en casos como el presente la previa propuesta de la entidad pública; ahora bien, se advierte en la jurisprudencia de las Audiencias, una decantamiento hacia la postura que ahora defiendo, que se hace más claro en los últimos tiempos (autos de la Audiencia Provincial de --------de 12 de mayo de 2006, de la de Álava de 16 de octubre de 2006, de la de -----de 6 de febrero de 2007, de la de -----de 20 de marzo de 2007, de la de ----de 18 de julio de 2007, y de la de -----de 12 de diciembre de 2007), de forma que estimo superada la división de opiniones que se apreciaba en la jurisprudencia de la última década del siglo pasado, lo que justificaría a mi juicio el cambio de criterio. Creo en consecuencia que debió prosperar el recurso, y acordar la continuación del procedimiento para acreditar si la adopción interesada responde o no al beneficio de la menor.

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