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Régimen de visita de hijo menor a favor de progenitor no custodiado.

 

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Régimen de visita de hijo menor a favor de progenitor no custodiado.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Una adecuada motivación de esta resolución a los efectos del art 218 LECV exige una respuesta particularizada a cada una de las distintas cuestiones planteadas en el escrito de recurso.

Comenzando por el régimen de visitas del hijo de los litigantes, procede analizar los diferentes motivos de impugnación, bien entendido, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia, por expresa disposición del art 751 LECV; y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil.

Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visitas incluye, además, de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es, igualmente, consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993), pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. y 5 de la Ley de Parlamento de Cataluña 8/1995, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor. Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador -como antes hemos recogido- amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (art. 158.3 del Código Civil -) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

Dicho esto procede analizar las cuestiones objeto de recurso:

1º.-Horario de recogida del menor los lunes, jueves y viernes.

Partiendo de la idea de que no se discute que el padre los días de semana recoja a su hijo directamente en las dependencias colegiales, y que ese horario puede variar en función de la edad del menor o de la realización de actividades extraescolares académicas o deportivas, parece lo mas idóneo y ponderado que se fije como horario de recogida la salida del centro escolar como se solicita, en función del horario de salida del centro que se fije en el correspondiente calendario escolar, y sobre lo que no es de aplicación el principio dispositivo, ni de congruencia, pues son medidas en favor del menor y para compatibilizar su formación académica con el derecho del padre a la compañía de su hijo.

En cuanto a la entrega por la tarde en el domicilio del menor no se admite que se amplié el horario de visitas hasta las 21 horas, pues supondría una ampliación excesiva del horario de entrega, ya que las nueve de la noche es una hora muy avanzada para la entrega del menor, en especial en periodo académico.

En consecuencia, este motivo se estima parcialmente, pero debe de hacerse la consideración, precisamente en atención al interés del menor, de que estas cuestiones concretas sobre la forma efectiva de entrega del hijo, o sobre los horarios de recogida del hijo, deben de ser acordadas y consensuadas entre los padres; máxime cuando son residentes en la misma localidad, y con el fin de evitar que cada acción de recoger al menor pueda ser un motivo de disputa o de determinar una actuación judicial, que en nada favorecerá al desarrollo del hijo menor y a su formación.

2º.- Régimen de visitas del menor los fines de semana alternos en los que trabaja la madre.

Es cierto que el juzgador de instancia no debió de haber dejado al arbitrio de un posible acuerdo de las partes la cuestión de la custodia del menor en los fines de semana en los que la madre esté trabajando; máxime cuando los padres no obtienen el mas mínimo acuerdo sobre cuestiones tan sencillas como los horarios de recogida o entrega del menor. Ahora bien, ello no supone que este punto del régimen de custodia se determine por la conveniencia del recurrente sino por el interés del menor, y bien entendido que es esta una cuestión sobre la que no existe oposición de la madre, como deriva de la propia demanda y de su suplico. F6.

Por el momento, y sin perjuicio de que la madre pueda encontrar un trabajo que no le suponga tener que estar ocupada los fines de semana, debe de clarificarse esta cuestión para evitar conflictos y futuros procesos. En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso y el menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos cuya custodia corresponda a la madre y se encuentre trabajando, pero únicamente durante el horario concreto de trabajo de esta, y con recogida y entrega del menor en su domicilio, en función del horario de entrada y salida de la madre de su trabajo, y mientras este trabajo en fin de semana se mantenga.

3º.-Fines de semana alternos en los que corresponde su compañía al padre. En este punto vuelve a debatirse la cuestión del horario de entrega y de recogida del menor. Esta cuestión ya ha quedado resuelta en el punto precedente y solo procede reiterar que la recogida será al final del horario escolar que se fije por el centro académico en función de las actividades del menor, y la entrega será a las 20 horas, por las razones expuestas y en el domicilio del menor.

4º.- Sobre el mes natural seguido de vacaciones.

Sobre el tiempo de disfrute de las vacaciones escolares y sobre el periodo de compañía con cada progenitor, la petición de la demanda se refiere a un "mes natural" en las vacaciones escolares de verano. Ello supone que en efecto concurre una cierta indefinición en lo resuelto sobre este extremo en la resolución recurrida, que mas que rectificarse debe de clarificarse; a fin, como en otros puntos, de evitar divergencias y posibles incidentes procesales entre las partes.

Como punto de partida, procede significar que las vacaciones que se debaten son sólo las vacaciones de verano, pues sobre las de Navidad y Semana Santa no existe controversia; y que, por lo tanto, su duración y sus fechas de inicio y de conclusión, vienen determinadas por el calendario escolar y que puede variar en función de la edad del menor o de sus actividades formativas y extraescolares. En este caso, deben de compatibilizarse dos intereses divergentes. Por un lado, el derecho de la madre a disfrutar de sus vacaciones laborales junto con su hijo y de ir con su hijo a Brasil, aunque estas vacaciones se produzcan fuera de los periodos vacacionales ordinarios al finalizar las clases en verano, y el derecho-deber del menor de obtener una adecuada y continuada formación académica y de no ver interrumpido su curso y su formación académica para coincidir con las vacaciones laborales de su madre y poder desplazarse a Brasil.

Ante esta situación, debe de clarificarse la cuestión y debe de prevalecer el interés del menor y el desarrollo ordenado de sus estudios. Así, la madre podrá tener a su hijo durante su mes de vacaciones laborales anuales, pero ello no podrá suponer: 1º.- ni alterar el calendario escolar del hijo, y 2º.- ni desplazarse a Brasil en pleno curso escolar. Asimismo, si se dieran estas dos premisas, siempre sería preciso un acuerdo de los padres a fin de fijar el mes o periodo de tiempo en que el padre estaría con su hijo en las vacaciones escolares de verano o, en defecto de acuerdo, y siempre que concurran las premisas anteriores, una resolución judicial que determine el periodo de tiempo en que el niño en vacaciones de verano estaría con el padre.

Ahora bien, si no concurren las premisas expuestas, o si no se produce este acuerdo, o falta una Resolución Judicial que fije el periodo de estancia del menor con su padre, y para evitar que una interpretación inadecuada de lo resuelto en la sentencia de instancia determine que la madre pueda tener en su compañía a su hijo y desplazarse a Brasil dentro del calendario escolar, se aplicará un estricto régimen de visitas respecto de las vacaciones de verano en los términos que se expresan a continuación. Ello supone, que las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos iguales de tiempo y que corresponderá la mitad a la madre y la mitad al padre respecto de la compañía de su hijo, lo que atribuye Seguridad Jurídica a los periodos de disfrute de las vacaciones de verano e igualdad entre los esposos.

Ello determina, que la madre durante el tiempo en que el hijo este en su compañía en cada verano, y que con esta clarificación podrá ser ligeramente superior al mes natural, podrá cumplir, si fuere su deseo, la posibilidad de desplazarse a Brasil con su hijo, pero, en todo caso y salvo acuerdo de los padres y no perjudicando su formación, siempre en el periodo académico de vacaciones de verano, pues si viajara en otra época sin consentimiento del padre o resolución judicial, ello afectaría al régimen académico del menor, y podría suponer que el menor viera interrumpidas sus clases durante varios días o semanas en detrimento de la continuidad del curso escolar y de su formación académica ordenada y sistemática, lo cual sería contrario al beneficio e interés del menor.

En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso en los términos indicados y a reserva de los acuerdos que pudieran concurrir entre las padres.

5º.- Sobre el derecho de elección de la madre.

En cuanto a la elección del periodo de disfrute de nuevo surge divergencia entre las partes litigantes, pues la Sentencia apelada lo atribuye en exclusiva a la madre.

Sobre este punto la sentencia recurrida atribuye este derecho "siempre" a la madre en atención a su trabajo y a su posible desplazamiento a Brasil. Aún siendo posible este planteamiento, una adecuada clarificación de la cuestión y la concreción antes expuesta sobre la ordenación de las vacaciones de verano, aconsejan, siempre sin perjuicio de un acuerdo de las partes, que haya un régimen claro e igualitario de elección de los periodos vacacionales de verano en que los padres están con su hijo, pues el padre también trabaja y la organización de sus vacaciones en compañía de su hijo no puede quedar a la elección de la madre de manera constante; máxime, cuando la madre en su demanda ya admitía un criterio de elección sucesiva.

En consecuencia, procede estimar este motivo de impugnación y en este primer año de vigencia de estas medidas, 2006, la elección del periodo vacacional corresponderá a la madre y en el próximo, año 2007, al padre, y así sucesivamente en el futuro.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se solicita la reducción de la pensión por alimentos a favor del hijo de los 450 ? fijados en la sentencia apelada a los 300 ? ofrecidos por el recurrente.

Como criterio general respecto a esta petición de pensión alimenticia para la menor, la Audiencia Provincial de Castellón, en Sentencia núm. 317/02 de 22 de octubre , establece que; "Como es sabido por tenerlo reiteradamente reconocido la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno, hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos (STS 29 junio 1988) en los casos en que así procesa (STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1957, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filli" (SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal (SAP de Alicante Secc. 4ª de 17 de marzo de 200 0)".

Para resolver esta divergencia, y teniendo en cuenta las argumentaciones expuestas, hemos de partir de la consideración de que ambos cónyuges cuentan con ingresos por trabajo, y que dado el amplio régimen de visitas establecido por ambos cónyuges deberán de atender a pagos y prestaciones directas en favor del hijo que en la actualidad tiene cuatro años y se encuentra escolarizado. Asimismo, esta acreditado que los ingresos del esposo son superiores a los de la esposa y que lo superan en torno al doble de su cuantía, pues los ingresos de la esposa se cifran entorno a los 800 ?, y los del esposo en cuantía ligeramente superior a los 1600 ?, sin contar las indemnizaciones referidas en el escrito de contestación al recurso y pendientes de recibir, y, en su caso de determinar su naturaleza jurídica. Asimismo, procede significar que no deben de considerarse para determinar la capacidad económica del esposo obligado al pago ingresos previos al momento del devengo del deber de pago, y menos ingresos previos al matrimonio, como son sus salarios del año 2000 (mas de 32.000 ?) y parte del año 2001; máxime cuando esos ingresos derivan de una circunstancia extraordinaria, como es: el trabajo en el extranjero.

Con estos antecedentes y verificada la relación de necesidades fijas del menor, procede fijar una cuantía de alimentos a favor del hijo de 400 ?, respecto de la cual se considera que se adecúa mejor a los ingresos del padre, y, sobre todo, a las necesidades de un menor de 4 años, a lo que se sumara el 50% de los gastos extraordinarios en los términos fijados en la sentencia y los pagos y asignaciones directas en los periodos en los que el menor esté en compañía del padre.

TERCERO.- En lo relativo a la pensión compensatoria a favor de la esposa se plantea: tanto su procedencia, como su duración, como su cuantía.

Los derechos a la libertad, autonomía, equidad, igualdad y capacidad del individuo conllevan a que la pensión compensatoria sea entendida no como una renta o pensión vitalicia derivada del matrimonio, sino como un derecho relativo, circunstancial, condicional y limitado en el tiempo. Concepción ésta, que parte de la idea de que, roto el vinculo matrimonial, ambos cónyuges deben de procurarse dentro de sus respectivas posibilidades y atendidas sus concretas circunstancias, un medio autónomo de subsistencia con el que atender a sus necesidades. Sobre esta cuestión, procede recordar la recientísima doctrina del Tribunal Supremo dictada en la sentencia de 10/02/2005 y ratificada en la Sentencia de 28/04/2005 , resoluciones ambas dictadas en recurso de casación en interés de ley. En la primera de esas resoluciones, y que es el antecedente de la vigente redacción del art 97 CCV , se dice:" PRIMERO.- En el presente recurso de casación se plantea el tema de interés casacional relativo a si el art. 97 del Código Civil permite fijar la pensión compensatoria con carácter temporal a cuyo efecto se afirma la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues en tanto unas Sentencias lo admiten, otras entienden que debe ser vitalicia.(.................) Resultando evidente la existencia de un interés casacional con base en que la sentencia recurrida resuelve una cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y que está legitimado el recurrente por serle perjudicial la decisión impugnada, se plantean dos cuestiones, a saber: con carácter principal, determinar si el art. 97 CC , en relación con los arts. 99, 100 y 101 CC , permite la temporalización de la pensión compensatoria, y en caso afirmativo, por consiguiente con carácter eventual y derivado, determinar si dicha posibilidad cabe en el caso concreto que se enjuicia.

SEGUNDO.- La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria.

El art. 97 CC dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....". Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

El tema se concreta en la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio -que constituyó la "condicio iuris" determinante del nacimiento del derecho a la pensión-.

A favor y en contra, especialmente en cuanto a la primera perspectiva, se han multiplicado los argumentos de los respectivos partidarios de las posturas, muchos de ellos generados o asumidos por las resoluciones de las Audiencias Provinciales, que han llevado a cabo un encomiable esfuerzo discursivo.

Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts. 100 y 101 ; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado periodo de tiempo".

Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99, 100 y 101 CC y en absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal.

Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS del TS. de 2 de diciembre de 1987 y 21 de diciembre de 1998 y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 ; y que la realidad social (art. 3.1 ) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-.

Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101 ; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC , si por cese de la causa que la motivo se considera "de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la "desconexión"". Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d ) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio

TERCERO.- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas". La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado, con carácter general, la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela (SS. 31 marzo 1978 y 7 enero y 25 abril 1991 , entre otras), tanto antes de su regulación expresa en el Código por la modificación legislativa de 31 de mayo de 1974 -SS. 21 noviembre 1934 y 24 enero 1970 -, como con posterioridad -SS. 31 marzo 1978 y 28 enero 1989 -, que se refieren a su integración por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad (SS. 10 abril 1995 y 18 diciembre 1997 ). Y lo ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17 mayo 1982 y 6 junio 1984 -sobre influencia del criterio objetivo o minorismo del culpabilísimo originario en relación con el art. 1902 CC-; 10 diciembre 1984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1994 -innecesariedad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. art. 16 LPH 18 diciembre 1997 -realidad social del mundo laboral-; 13 de marzo de 2003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho-.

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección. En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal"

Sobre la cuestión de la pensión compensatoria, como se ha indicado, se solicita su supresión o subsidiariamente su reducción en tiempo y en duración. La sentencia apelada fija una pensión compensatoria de 300 ? en 48 meses o cuatro años.

Para resolver este motivo de impugnación deben de concretarse los siguientes datos objetivos derivados de la causa en orden a valorar los criterios que se fijan en el art. 97 CCV y en la Jurisprudencia indicada como criterios de fijación de la pensión compensatoria. Estos datos serían los siguientes: 1º.- la esposa tiene una edad de 32 años y no consta enfermedad o deficiencia laguna que imite su capacidad laboral; 2º.- en este momento se encuentra incorporada al mercado laboral, aunque no cuenta con una especial cualificación técnica o profesional, mas allá de algún conocimiento de telemarquetin adquirido en Brasil, realizando un trabajo de limpiadora con unos ingresos de unos 800 ?; 3º.- del matrimonio ha nacido un hijo que tiene cuatro años; 4º.- la esposa durante el matrimonio no ha trabajado, dedicándose a las tareas del hogar y no consta su titularidad sobre bienes privativos o la percepción de rentas por bienes propios; 5º.- el matrimonio se celebró, después de una previa convivencia iniciada en 1999, el día 10-03-2001, y el día 12-06-2003 los esposos firmaron un acuerdo o documento por el que admiten la ruptura de la convivencia conyugal con fecha 10-06-2003; 6º.- los ingresos actuales del esposo se cifran entorno al doble de los ingreso actuales de la esposa.

Es cierto que en el documento de ruptura de la convivencia de junio de 2003 no se fijo pensión compensatoria en favor de la esposa, pero también lo es que no se trata de un convenio de separación y que su pretensión no va mas allá de ser un documento de interrupción de la convivencia "con el fin de reflexionar sobre su situación como pareja". Ello supone que no puede constituir un "acto propio" de renuncia o de exclusión del derecho de pensión compensatoria del art 97 CCV , con el fin de reequilibrar la situación de empeoramiento que para la esposa supuso su ruptura matrimonial. En este sentido, por lo tanto, procede desestimar la pretensión principal de eliminar la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, pues no solo es procedente para garantizar ese reequilibrio con la precedente situación matrimonial en la que la familia gozaba de saneados ingresos para satisfacer todas sus necesidades, sino que se considera que el esposo tiene capacidad para su abono y es un medio necesario para cumplir la finalidad de reequilibrio de la capacidad económica de los cónyuges y de reparación del desequilibrio derivado de su ruptura familiar .

Cuestión distinta es la referente a la cuantía y a la duración de la pensión compensatoria. En este sentido, y en atención a las circunstancias concurrentes se considera mas adecuado la fijación de una pensión compensatoria de 250 ? durante tres años; y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.- Aún cuando se toma en consideración que los litigantes convivieron antes de contraer matrimonio esa convivencia, que no fue excesiva, pues se concreto en torno a los dos años, no puede plenamente ser calificada como de "dedicación basada a la familia"; en especial si se considera que el hijo del matrimonio nació una vez casados, y que, por lo tanto, la dedicación plena a la familia se produce una vez contraído el matrimonio, y, en consecuencia, la verdadera dedicación a la familia se cifra en dos años.

2ª.- La esposa es joven y con plena capacidad y aptitud para su integración en el mercado laboral, y si bien es preciso reparar el desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial, tal circunstancia se considera suficientemente cumplida durante tres años, en los que podrá la esposa obtener una mejor cualificación profesional mediante estudios de capacitación académica o práctica, consolidarse en el mercado laboral, y acceder a una opción laboral mas satisfactoria a sus necesidades personales y familiares.

3ª.- Ya los esposos en su pacto prenupcial fijaron la separación total de bienes, conforme acredita la prueba documental.

4ª.- En este momento la esposa cuenta con ingresos propios y permanece en el domicilio conyugal sin que conste el abono de renta o merced alguna a los propietarios de la vivienda, mientras que el esposo tiene que residir fuera del domicilio familiar, lo que determina un incremento de sus gastos y necesidades.

En definitiva, procede estimar parcialmente este motivo de recurso y fijar una pensión compensatoria de 250 ? durante tres años, en atención a las razones expuestas y considerando que esa cantidad se adecua mas directamente a la cantidad solicitada por la propia esposa en su demanda y a las circunstancias concurrentes en este caso en los términos expuestos.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. ----- , contra la Sentencia dictada el 20 de Mayo de 2005, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en los autos de Separación nº 245/2004 , y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución en el sentido siguiente, manteniéndose en lo restante lo resuelto por la resolución objeto de apelación:

1º.- Los lunes, jueves y viernes el padre recogerá al menor a la salida del colegio donde este escolarizado en función del horario académico que se fije por el Centro escolar y lo entregara en el domicilio del menor a las 20 horas.

2º- Los fines de semana alternos en los que el padre este en compañía del menor lo recogerá a la salida del colegio en función del horario académico que se fije por el centro escolar y lo entregara en el domicilio del menor a las 20 horas.

3º.- La madre podrá tener a su hijo durante el mes natural de vacaciones, siempre que no se altere el calendario escolar del menor y que no se desplace a Brasil en el curso académico, y concurra un acuerdo con el padre o Resolución Judicial sobre el mes de disfrute de vacaciones de este con el hijo. En defecto, de acuerdo o de los requisitos expuestos, las vacaciones de verano del menor se distribuirán en dos periodos iguales de tiempo en función del calendario escolar del hijo menor, y con elección del periodo de disfrute el año 2006 por la madre y el año 2007 por el padre, y así sucesivamente en el futuro.

4º.-Los fines de semana que deba el menor de estar en compañía de su madre y esta se encuentre trabajando, el hijo será recogido y entregado por el padre en el domicilio del menor y podrá tenerlo en su compañía durante el concreto y específico tiempo en el que la madre se encuentre trabajando fuera del domicilio familiar y mientras dure su régimen laboral de trabajo en fin de semana.

5º.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre en cuantía de 400 ? mensuales con la actualizaciones y condiciones de pago fijadas en la resolución apelada.

6º.- Se fija una pensión compensatoria en favor de la esposa de 250 ? al mes durante tres años, pagadera por el esposo y en los términos y forma fijados en la resolución apelada.

7º.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente D. Juan --------, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

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