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Comentario en RadioTelevisiónEspañola Consultatuderecho.com

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- La demandada se opuso a la sentencia de instancia, alegando la infracción de normas o garantías procesales, respecto a la omisión de pronunciamientos sobre la pensión compensatoria. Se desestimarán sus pretensiones porque aquella resolución es ajustada a derecho.

La demanda que dio origen al procedimiento interesaba el divorcio de los cónyuges, Daniel y Mercedes, que habían contraído matrimonio canónico el 12 de Septiembre de 1976. De dicha unión nacieron dos hijos,------ , ambos mayores de edad.

Como efectos derivados de aquella declaración se solicitaba la ratificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación previa, que se dictó por el mismo Juzgado de instancia el 30 de Diciembre de 2004 .

La demandada aceptó la declaración de divorcio, e interesó el mantenimiento de las mismas medidas, a excepción de la pensión compensatoria para la que se solicitaba un incremento de hasta 400 euros mensuales, y su duración indefinida.

La sentencia estimó la demanda, y contra ella se formuló el recurso, en los términos ya indicados.

SEGUNDO.- Las partes han aceptado la declaración de divorcio, discrepando únicamente sobre la pensión compensatoria, en los términos expuestos en la contestación a la demanda. La sentencia desestimó la pretensión de la Sra. Mercedes, por motivos procesales, y a ese extremo se contrae el recurso interpuesto.

El artículo 97 del Código Civil exige para la determinación de esta la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges, y el empeoramiento de uno respecto a otro.

Bien entendido que no se trata de una norma de derecho imperativo, sino dispositivo que puede ser reconocido por las partes (Sentencia T.S. 2 de diciembre de 1987 R.J 1974/87 ).

Además, la apreciación del desequilibrio ha de referirse al momento de la ruptura matrimonial, comparada con la situación inmediatamente anterior de normalidad en la convivencia. Así lo han mantenido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 de 9 de julio de 1992, y de esta sala, Sección 1ª de 14 de julio de 1995 y 9 de septiembre de 1999 y de esta Sección 3º de 20 de mayo de 2002, 7 de junio de 2004, y 21 de junio de 2007 .

Además, la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981 de 7 de julio configura la pensión compensatoria con características propias "sui generis". Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia que atiende el concepto de necesidad, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría superar el vacío de los artículos 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modo vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida (vitalicio). Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituya la finalidad de la superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación (sentencia T.S. 10 de febrero de 2005 R.J 2005/1133 ).

Pues bien, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges ... Si pues la Ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio, y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del C.Civil , es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer (S.T.S. 2 de diciembre de 1987 R.J. 1987, 9174 ). En el mismo sentido se vienen pronunciando las Audiencia Provinciales, como es el caso de la A.P. de Zamora en S. nº 388/1999 de 3 de Diciembre AC 1999/8231; y la A.P. de Sevilla, Seccion 5 , en S. de 10 de Enero de 2001 AC 2001/423 , entre otros muchos).

Así las cosas, y conforme a lo dispuesto en el art. 770. 2 de la L.E.C . la petición sobre este tema debe formularse mediante reconvención, que ha de proponerse en la contestación a la demanda. Habida cuenta de que se trata de adopción de medidas definitivas que no se han solicitado en la demanda.

En efecto, a pesar de la interpretación que se hace en el recurso es evidente que en la demanda se ha solicitado el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de separación, entre las que destaca la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa durante un periodo de cinco años, a razón de 300 euros al mes. La contestación a la demanda pretende la modificación de tal medida, y es por ello que tal solicitud únicamente puede hacerse por vía de reconvención, que conforme el art. 406 de la L.E.C . no puede formularse de forma implícita. Téngase en cuenta que la reconvención se configura como una oportunidad que por razones de economía procesal concede la Ley al demandado para que, a su vez, formule una o más pretensiones al objeto de que puedan ser debatidas en el mismo pleito y resueltas en la misma sentencia, sin que se establezca limitación alguna en cuánto a su contenido. En tal contexto puede afirmarse que cualquier petición del demandado que no se reduzca a interesar que se le absuelva de la demanda, constituye una verdadera reconvención, (S.T.S. 2 de Octubre de 2001 R.J. 2001, 7534 ).

La reconvención debía seguir las formalidades legales, y de ella dar traslado al actor para contestarla, con la posibilidad de plantear prueba. No ha sido así, y por ello la juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre el fondo, esto es, sobre la pensión compensatoria. De haberlo hecho, habría ocasionado indefensión a la contraparte, y es por ello que estimando ajustada a derecho la sentencia se confirma en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse a la parte apelante las costas del presente Recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LINARES con fecha 4 de Julio de 2007 en Autos de Juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 641 del año 2006, debemos de confirmar y confirmamos la referida Sentencia, con imposición a la parte Apelante de las costas de este Recurso.

Notifíquese la presente Resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LINARES, con devolución de los Autos originales para que se lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.

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