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Vivienda familiar que ha sido adquirida antes del matrimonio.

Si el bien adquirido antes del matrimonio por uno de los posteriores cónyuges se convierte durante el matrimonio en la vivienda familiar, habrá de estarse, dada la remisión del artículo 1357, II, a lo dispuesto en el artículo 1354, conforme al cual la propiedad se tendrá pro indiviso entre el cónyuge y la sociedad de gananciales con relación a lo pagado por cada uno de ellos. En la liquidación, y en el activo de la sociedad, constará un tanto por ciento de la propiedad del bien.

Esta norma especial debe aplicarse sobre todo para el caso habitual del préstamo hipotecario, esto es, el pagar en la escritura de compra aparentemente todo el precio de la vivienda, pero hipotecándola al mismo tiempo, no puede entenderse en el sentido de que no ha habido plazos pagados con dinero ganancial.

STS de 31 de octubre de 1989: «Primero.- El primer motivo del presente recurso, amparado procesalmente en el ordinal 4 art. 1692 Ley adjetiva civil, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, toda vez que la escritura pública de compraventa del piso sito en Sevilla, calle…, acredita que fue comprado por el esposo recurrente en estado de soltero por una cantidad, entre principal e intereses, de---------€., estando acreditado igualmente por la inscripción registral, que sobre dicho inmueble constituyó una hipoteca en estado de soltero, deduciendo de ello que el piso se pagó al contado y consiguientemente es de su exclusiva propiedad, incurriendo la Sala de la Audiencia en el error de estimar que se trata de una compraventa a plazos.

Frente a la tesis de la sentencia recurrida, que a su vez confirmó la del Juzgado, que entiende que estamos en presencia del supuesto contemplado en el pfo. 2º art. 1357 CC (“vivienda familiar”) que implica y significa la excepción específica a la regla general del pfo. 1º propio precepto, con la consiguiente remisión y entrada en juego de lo dispuesto en el art. 1354 (“los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial o en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”), el recurrente insiste por su parte en que no hay compraventa a plazos sino al contado y, junto a ella, constitución en estado de soltero de una hipoteca sobre dicho piso con amortizaciones del crédito hipotecario pagadas durante el matrimonio con su esposa, la demandada y hoy recurrida.

Estos fácticos relevantes y muy significativos del presente litigio son que el 28 julio 1975 el demandante y recurrente D. Juan compró el piso de referencia en estado de soltero, constituyendo en idéntica fecha (28 julio 1975) un crédito hipotecario sobre el mismo piso, adquirido con vistas al próximo enlace con la demandada y recurrida Dª-------------------------------, con quien contrajo matrimonio en los meses siguientes, concretamente el 20 diciembre del mismo año 1975, siendo dato indiscutido del pleito, admitido y reconocido por el marido recurrente, que las amortizaciones de la hipoteca que gravaba el piso destinado a vivienda familiar fueron pagadas y hechas efectivas durante el matrimonio de ambos litigantes.

Nos encontramos, pues, ante un recurso que formalmente amparado en la, más aparente que real, dualidad de contratos distintos, pretende excluir la aplicación al caso de la norma excepcional recogida en el pfo. 2º del repetido art. 1357 y remisión al también citado 1354 CC, ambos, evitando al efecto la calificación de compraventa a plazos y minimizando, en todo caso, el hecho ciertamente relevante de que las amortizaciones del crédito hipotecario con el que se gravó aquel piso (vivienda familiar) fueron abonadas y liquidadas constante matrimonio y a cargo del mismo, extremo este último al que hay que atribuirle las lógicas y equitativas (art. 3.2 CC) consecuencias jurídicas, acordes con el núm. 3 art. 1347 del propio código (“son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno sólo de los esposos”), en aras todo ello de una justicia material rectamente entendida y superadora de ciertos excesos formalistas, propiciadora incluso del fraude de ley que podría suponer entender como decisivo y determinante el hecho formal de que quien compra una vivienda familiar en estado de soltería y en vísperas de contraer matrimonio, constituyendo al propio tiempo una hipoteca sobre aquél a pagar a lo largo de dicho matrimonio, pueda sostener, burlando el espíritu del pfo. 2º art. 1357 que ese concreto bien (“vivienda y ajuar familiares”) es y sigue siendo privativo, pese a que las amortizaciones del crédito hipotecario constituido paralelamente se hagan efectivas en definitiva durante el matrimonio, resultando patentes en todo caso la equiparación a estos efectos entre dichas amortizaciones de la hipoteca y los pagos de una compraventa a plazos» (DER. 1989/9716).

La doctrina anterior, y su elemental sentido jurídico, hubo de ser reiterada por la siguiente, aunque ya de Audiencia Provincial.

SAP -------------de 10 de octubre de 1995: «Tercero.- Incurre la sentencia de instancia en manifiesto error al afirmar, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, que del precio total de adquisición del domicilio familiar -----------€.) se pagaron antes de contraer matrimonio, por el esposo, ---------------€., quedando aplazadas------------€.; por el contrario, y según resulta de la lectura del documento notarial de compraventa obrante a los folios 16 y siguientes de las actuaciones, la única suma abonada antes de la unión nupcial fue la de…………………….€., quedando aplazadas para su ulterior pago tanto las……………….€. recogidas en la expresada sentencia, como otras……………….€. por préstamo hipotecario; es de recordar al respecto que el Tribunal Supremo sostiene que si las amortizaciones del crédito hipotecario con que se gravó el domicilio familiar fueron abonadas y liquidadas constante matrimonio y a cargo del mismo, hay que atribuir a tal hecho las lógicas y equitativas (art. 3.2 del Código Civil) consecuencias jurídicas, acordes con el núm. 3 del artículo 1347 del propio Código, en aras todo ello de una justicia material rectamente entendida y superadora de ciertos excesos formalistas, propiciadores incluso del fraude de ley que podría suponer entender como decisivo y determinante el hecho formal de que quien compra una vivienda familiar en estado de soltería y en vísperas de contraer matrimonio, constituyendo al propio tiempo una hipoteca sobre aquél a pagar a lo largo de dicho matrimonio, pueda sostener, burlando el espíritu del párrafo 2º del artículo 1357 que ese concreto bien (vivienda y ajuar familiares) es y sigue siendo privativo, pese a que las amortizaciones del crédito hipotecario constituido paralelamente se hagan efectivas en definitiva durante el matrimonio, resultando patentes en todo caso la equiparación a estos efectos entre dichas amortizaciones de la hipoteca y los pagos de una compraventa a plazos (S. 31 octubre 1989).

Tales consideraciones han de conllevar la estimación del segundo motivo del recurso, y declarar que del total precio de adquisición del referido inmueble únicamente se abonó por el esposo, antes de la unión nupcial, la cifra de---------------€., que representan un 21,56% de aquél.

Cuarto.- Tales hechos, debidamente contrastados, habrían de conducir, en principio, a la aplicación al caso del párrafo 2º del artículo 1357, en relación con el 1354, del Código Civil, para declarar que el referido inmueble es privativo del esposo en un 21,56%, siendo el resto ganancial, como bien apunta el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución apelada no obstante la equivocación en los porcentajes, incidiendo no obstante continuación en manifiesto error de derecho al considerar ganancial en su totalidad el referido bien, por la admisión que de tal condición jurídica se atribuye al actor, cuando, “a contrario sensu”, el mismo en el escrito rector del procedimiento alega (vid. hecho 8º) que respecto a dicho inmueble “existe una importante parte privativa de nuestro patrocinado, que hay que tener en cuenta a la hora de proceder a la liquidación”, lo que, en cierto modo, se reitera en la comparecencia efectuada al amparo del artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo acto, tras ratificar la demanda, la parte actora aduce que “el piso se compró antes de contraer el matrimonio en forma privativa, se pagó -----------€. antes y costó--------------€”.

No puede sin embargo corregirse este último error de derecho en el presente momento procesal, en cuanto ninguna de las partes ha impugnado el pronunciamiento que, en lugar de distribuir el inmueble porcentualmente entre parte privativa del esposo y parte ganancial, como hubiera sido lo correcto conforme a ley e inicial planteamiento de la litis, atribuye al esposo un crédito contra la sociedad por el importe actualizado de la inversión privativa realizada, con integración de tal partida en el pasivo ganancial, de conformidad con lo prevenido en los artículos 1358 y 1398 del Código Civil.

Quinto.- No obstante, el antedicho error, no susceptible de subsanación en la alzada por ausencia de específica petición de parte, no puede abocar además, tal como pretende la apelante, a una aplicación rigorista y meramente formal de las previsiones contenidas en los artículos 1358 y 1398.3º del Código Civil, para integrar en el debe de la sociedad, y como crédito a favor del señor-----------------., la suma privativa invertida en la adquisición del inmueble con la sola actualización dimanante del Índice de Precios al Consumo, pues ello conduciría a una clara trasgresión del principio de igualdad que ha de presidir la división del haber común consagrado en el artículo 1404, en relación con la doctrina emanada de los artículos 1354 y 1357, si bien no tienen completa aplicación al caso, en orden a la calificación mixta del repetido bien inmueble, por falta de postulación revocatoria, sí han de determinar, en aras igualmente de lo prevenido en el artículo 3º del citado cuerpo legal, y con superación de excesos formalistas, que la suma a reintegrar a don Enrique quede determinada por el 21,56% del valor actual de la vivienda, en justa correlación con el abono por el mismo de tal porcentaje del total precio de su adquisición, con anterioridad a la celebración del matrimonio» (AC 1995/2126).

La aplicación de la norma puede hacerse otras veces de modo más simple, cuando se trata de una aplicación sin más.

STS de 12 de diciembre de 2000: «Declarado probado por la sentencia recurrida que la compra de la vivienda litigiosa se llevó a cabo por la actora doña------------------------., en estado de soltera, con pago del precio a plazos, resultando probado que durante la vigencia del matrimonio integrado por la actora y don-------------------------. se efectúa el pago del referido inmueble, concretamente, algunos de los plazos del crédito hipotecario, no precisados cuántos, si sus respectivos importes, sin que tales declaraciones fácticas hayan sido desvirtuadas en este recurso, y siendo indiscutido que la vivienda en cuestión era la familiar del matrimonio, es correcta la calificación que de ella hace la Sala de instancia como perteneciente “pro indiviso” a la sociedad de gananciales de los cónyuges don--------------. y doña -------------------------y a ésta en proporción al valor de las aportaciones de una y otra al pago del precio; no se han infringido por la sentencia “a quo”, sino rectamente aplicables, los arts. 1357.2 y 1354 del Código Civil y el motivo ha de ser desestimado» (RJ 2000/10396).

No falta el absurdo de considerar que no puede declararse la ganancialidad del bien porque no se ha pretendido la modificación del asiento registral, atendido lo dispuesto en el artículo 38 de la LH.

SAP Barcelona de 15 de septiembre de 1998: «El segundo extremo al que se refiere este cuarto motivo, tiene por objeto la inclusión en el patrimonio ganancial de una finca urbana, concretamente la vivienda sita en la ciudad de Barcelona, calle Campo de Arriaza núm. …, adquirida por el esposo como bien privativo dos meses antes de contraer matrimonio, pero cuyo precio fue íntegramente aplazado, en parte para responder el préstamo hipotecario que pesaba sobre la finca, y en parte por razón de los plazos convenidos, y en consecuencia, fue pagado íntegramente después de iniciarse la convivencia conyugal, por lo que la demandada, y demandante reconvencional, solicita que, en aplicación de lo establecido en el artículo 1357, párrafo 2º, en relación con el artículo 1354 del Código Civil, se declare que tal bien es de naturaleza ganancial. El recurso, respecto a la presente pretensión no puede ser admitido, dejando a salvo no obstante el derecho de la parte recurrente para promover la acción declarativa ordinaria que le competa para que se reconozca la naturaleza ganancial de dicho bien, toda vez que, tratándose de bienes inmuebles, el segundo párrafo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que, con cualquier acción judicial que tenga por objeto modificar el título de dominio de un derecho real inscrito, deberá necesariamente ejercitarse la acción de nulidad o cancelación de la inscripción registral correspondiente, puesto que de lo contrario y tal como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo (SSTS 7 abril 1981) y 22 abril 1983, la declaración judicial del derecho, “mostruum iuris” en palabras del citado Tribunal, quedará sin contenido, y tal defecto en el modo de postular, que debe ser apreciado de oficio, determina que deba quedar sin enjuiciar la pretensión, sin perjuicio del derecho de la parte a promoverla de nuevo en debida forma.

Lo anterior no es obstáculo para que se proceda a practicar la liquidación de los bienes gananciales que han quedado integrados en el inventario, procediéndose, si fuera el caso, a una adición de tal liquidación, una vez que haya sido enjuiciada debidamente la naturaleza ganancial o privativa de la vivienda de la calle Arriaza de Barcelona, de conformidad con lo que establece el artículo 1079 del Código Civil, aplicable a la partición del haber ganancial, por remisión expresa del artículo 1410 del mismo Texto Legal» (AC 1998/9028).

b”) Por los dos posteriores cónyuges

Los supuestos pueden complicarse de modo extraordinario. Puede haberse adquirido una vivienda de modo tal que durante unos años los pagos los han hecho las dos personas con dinero privativo cada una de ellas, que provenía de una cuenta indistinta, haber contraído matrimonio después y entonces los pagos hacerse con dinero ganancial, para que, por último los pagos vuelvan a hacerse con dinero privativo de cada una.

SAP ---------------- de 12 de septiembre de 1998: «Tercero.- El primer motivo de fondo del recurso radica en la no inclusión en el inventario de la totalidad del inmueble -vivienda- que fue domicilio conyugal. La Sentencia de instancia elimina las cantidades abonadas antes del 30 junio 1990 (fecha del matrimonio) por entender que desde la fecha de la adquisición de la vivienda hasta la de la celebración del matrimonio, la cuenta con la que se abonaron las cantidades desembolsadas era de la exclusiva titularidad del esposo pues -dice la sentencia- la cotitularidad de referida cuenta sólo data de 2 abril 1993.

Es evidente que tal razonamiento es erróneo: la sentencia toma como punto de partida de la cotitularidad la fecha en la que la entidad bancaria certifica sobre el movimiento de la cuenta, pero olvida que el propio “----------------------------” expresa -folio 377- que dicha cuenta corriente fue aperturada el día 1 de febrero de 1987 por los dos litigantes, lo cual además es adverado por el propio demandante al absolver posiciones en la prueba de confesión judicial (posición primera). La cuenta, por lo tanto, era indistinta y de disposición conjunta antes de la celebración, tanto de la compraventa de la vivienda, como de la constitución de la garantía hipotecaria y del matrimonio.

Pero tal error no implica que las sumas abonadas con anterioridad al 30 de junio de 1990 deban, sin más, atribuirse a la sociedad conyugal porque si estamos en presencia de un litigio que trata de dar cumplimiento a una resolución firme que, con la premisa de la disolución de dicha sociedad, implica la liquidación, dicha figura jurídica -la sociedad conyugal- por definición legal, del artículo 1345 del Código Civil “empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones”. Quiere ello decir que con tal precisión temporal, mal puede hablarse de una atribución en cualquier concepto (activo o pasivo) de cantidades derivadas de actos realizados antes de contraer matrimonio o después de su disolución que, por principio legal -se repite- quedan fuera de la sociedad de gananciales. Estaríamos, en tal caso, ante la prevención que establece el artículo 1354 del Código Civil, con lo cual se produciría una situación de proindivisión de la sociedad de gananciales y de la comunidad formada por los litigantes.

Porque resulta absolutamente claro que si, según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 30 diciembre 1994, 22 julio y 18 febrero 1993 y 26 mayo 1998), “no es posible aplicar a un momento temporal prematrimonial (se refieren a las denominadas uniones de hecho) el régimen de gananciales”, menos aún lo será cuando ni siquiera ha existido de hecho -como ocurre en este caso- convivencia “more uxorio”. Y por idéntico razonamiento, si “la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales” (Sentencias de 13 junio 1986, 17 junio 1988 y 27 enero 1998), de la misma forma ha de excluirse en los supuestos de inexistencia de unión alguna -siquiera de hecho- en momento anterior al matrimonio.

Es claro, por lo tanto, que únicamente la cantidad satisfecha vigente el matrimonio es ganancial, y todo ello sin perjuicio de que posteriormente y por el procedimiento que las partes estimen conveniente se precisen las sumas que cada uno de los litigantes haya aportado a la adquisición del bien común.

En este sentido, y aunque por argumento diferente de la sentencia de instancia, el concreto alcance económico de este capítulo debe ser mantenido» (AC 1998/1822).

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